Академия наук

Допуск защитника с момента фактического задержания

Авторы:

Привалова Надежда Васильевна, кандидат юридических наук, Тульский филиал ОЧУ ВО «Международный юридический институт»

Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор, Заслуженный работник высшей школы РФ, Тульский филиал ОЧУ ВО «Международный юридический институт»

Пунктом 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ определен момент допуска к участию в деле защитника в случае производства задержания лица, подозреваемого в совершении преступления (заключения под стражу в порядке ст. 100 УПК РФ). Данный пункт гласит, что в этом случае защитник в уголовном процессе может появиться с момента «фактического задержания» лица.

Пункт 15 ст. 5 УПК РФ дает определение моменту фактического задержания лица^[1]. Здесь сказано, что момент фактического задержания — это момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

Игнорируя данную формулировку законодателя и пользуясь тем, что комментарий, в котором он дает свои разъяснения, написан «под общей редакцией Председателя Верховного Суда Российской Федерации» В.П. Божьев дает совершенно иное определение момента фактического задержания. Он рекомендует таковым считать «момент объявления задержанному протокола задержания» [2, с. 115]. Нам же представляется, что данная точка зрения не имеет даже права на существование. Она не просто находится в прямом противоречии с положениями п. 15 ст. 5 УПК РФ, она существенно нарушает основные идеи, заложенные законодателем в УПК РФ [10, с. 60].

К чему может привести на практике реализация рекомендаций В.П. Божьева? К тому, что срок задержания лица (время, в течение которого о задержании должно быть сообщено прокурору, подозреваемый должен быть допрошен) будет искусственно сокращаться за счет увеличения промежутка времени, начинающегося с момента производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, завершающегося моментом объявления задержанному протокола задержания.

Законодатель не установил срока, в течение которого протокол задержания подозреваемому должен быть объявлен. Соответственно, если исходить из позиции, предлагаемой В.П. Божьевым, следователь (дознаватель и др.) имеет возможность вне зависимости от того, когда действительно лицо было лишено свободы передвижения, по собственному усмотрению «устанавливать» «момент фактического задержания». Так можно дойти до признания возможности «фактического задержания» лица через несколько суток после составления протокола задержания [11].

Недоброкачественность высказанной В.П. Божьевым точки зрения указанными вытекающими из нее негативными последствиями не ограничивается. Ее применение на практике породило бы еще одну проблему. Согласно ч. 2 ст. 92 УПК РФ в протоколе задержания следователь (дознаватель и др.) обязан указать дату и время фактического задержания подозреваемого. Как же он сможет это сделать? Ведь на момент составления протокола задержания этот документ еще не может быть объявлен. Не требует же законодатель отражения в протоколе задержания даты и времени того события, которое состоится в будущем. Да и что такое «момент объявления задержанному протокола задержания»? А если подозреваемый в связи с осуществляемым им противодействием органам предварительного расследования (заткнул уши и т.п.) или же из-за имеющихся у него физических недостатков (глухота и слепота) не слышал, что прочел ему следователь (дознаватель и др.), что же он не был фактически задержан и как следствие тому — не имеет права пользоваться помощью защитника? Конечно же, нет.

Аргументы против позиции, автором которой является В.П. Божьев, можно было бы продолжить. Однако, думается, и сказанного достаточно, для того, чтобы понять ее несостоятельность.

Итак, момент фактического задержания — это момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Не трудно заметить, что в рассматриваемом определении законодатель ничего не пояснил по поводу того, кем осуществлено лишение свободы передвижения. В этой связи возникает вопрос, считается ли «фактическим» задержание, осуществленное частными лицами?

Рекомендуется следующий ответ на поставленный вопрос. Исходя из закрепленного в п. 15 ст. 5 УПК РФ определения, защитник может быть допущен к участию в уголовном процессе в нескольких случаях.

1. С момента, когда лицо фактически задержано (осуществлен его захват) при непосредственном участии в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование.

2. С момента, когда сотрудник учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностное лицо, уполномоченное производить предварительное расследование, подключилось к осуществляемому частными лицами процессу доставления задержанного.

3. С момента, доставления задержанного в орган дознания (к следователю и др.), если фактический захват и препровождение в орган дознания (к следователю и др.) лица, подозреваемого в совершении преступления, осуществлен частными лицами, без участия в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование^[2].

Согласно закону фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, будет признаваться моментом фактического задержания, только в случае осуществления такового в порядке, установленном УПК РФ^[3]. Указанный же порядок не распространяется на частных лиц^[4]. Б.Т. Безлепкин пишет, «моментом задержания подозреваемого следует считать официальное объявление управомоченного должностного лица гражданину о том, что он задерживается по подозрению в преступлении. Именно с этого момента между сотрудником правоохранительного органа и физическим лицом возникает правоотношение, глубинный смысл которого заключается в том, что гражданин утрачивает свободу» [1, с. 128].

Однако существует и иная точка зрения. Так, по мнению А.П. Короткова, произвести фактическое задержание «может не только должностное лицо правоохранительного органа, но и любое другое лицо» [7, с. 179]. Не будем оспаривать право на существование такой позиции. Обратим лишь внимание правоприменителя, что требовать от не являющихся субъектами уголовного процесса частных лиц соотнесения их действий по захвату правонарушителя с требованиями УПК РФ крайне затруднительно, да и, скорее всего, неправомерно. Вряд ли соответствующий вид захвата лица может быть частью задержания, осуществляемого в случаях:

а) предусмотренных ст. ст. 91 и 92 УПК РФ;

б) применения к лицу в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу.

Допуск защитника с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, о котором идет речь в п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, означает, что последнему возможность иметь защитника должна быть предоставлена, по крайней мере, сразу после доставления в орган внутренних дел (иной орган предварительного расследования). Уже с этого момента, вне зависимости от того составлен или нет протокол о задержании лица в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, подозреваемый вправе требовать приглашения защитника, а защитнику должна быть предоставлена возможность свидания с подзащитным наедине и конфиденциально без большего, чем предусмотрено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ ограничения их числа и продолжительности.

Итак, мы рекомендуем рассматривать фактическое задержание как вид деятельности должностного лица (органа), уполномоченного на производство предварительного расследования.

Мы ответили на один вопрос. Но анализ института фактического задержания порождает возникновение и другого вопроса — может ли фактическое задержание быть осуществлено до возбуждения уголовного дела? И если да, то вправе ли в этом случае адвокат принять участие в уголовном процессе в качестве защитника на стадии возбуждения уголовного дела после фактического задержания лица? Чтобы ответить на поставленный вопрос, следует структурировать процесс принятия решения о задержании в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. Предусмотренный подп. «б» п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, второй вид фактического задержания в данном случае нам не интересен, потому что мера пресечения даже в порядке ст. 100 УПК РФ не может быть избрана на стадии возбуждения уголовного дела. Фактический же захват лица, так называемое фактическое задержание вполне может иметь место и до того, как будет оформлено постановление о возбуждении уголовного дела [4, с. 262; и др.].

Иначе говоря, последовательность действий в случае задержания в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ может быть такова.

1. Фактическое задержание (захват) до возбуждения уголовного дела.

2. Возбуждение уголовного дела.

3. Составление протокола задержания в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ.

Хотя следует признать, что некоторые ученые высказывают несколько иные суждения по поводу рассматриваемой последовательности. Так, И.Л. Петрухин пишет, что «одновременно с составлением протокола задержания должно быть возбуждено уголовное дело» [12, с. 155]. А Калиновский К.Б. — что «решение о возбуждении дела принимается одновременно с решением о задержании» [5, с. 261; и др.]. Обычно, кто возбуждает уголовное дело, тот и составляет протокол задержания. У человека одна голова и пишет он одной рукой. Что бы ни говорилось об одновременности действий (решений), все равно одно из них должно быть первым (вынесение постановления о возбуждении уголовного дела), а второе (составление протокола задержания) следовать за ним. Иного не дано [9, с. 134—138].

Рекомендованная нами возможная структура реализации задержания, предусмотренного в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, указывает на то, что фактическое задержание может быть осуществлено в период времени, когда предварительного расследования еще нет. Соответственно до того, как наступит стадия предварительного расследования, если имело место фактическое задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, в уголовный процесс может быть допущен, а при заявлении соответствующего ходатайства или наличии хотя бы одного из обстоятельств, указанных в п. п. 1—4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ — должен быть допущен, защитник. На это нацеливает и п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ.

Литература:

1. Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Б.Т. Безлепкин. — М.: ООО «ВИТРЭМ», 2002. —832с.

2. Божьев В.П. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты / В.П. Божьев // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. — М.: Спарк, 2002. С. 100—128.

3. Булатов Б.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого / Б.Б. Булатов // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. — М.: «Юрайт-Издат», 2004. С. 282—292.

4. Калиновский К.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого / К.Б. Калиновский // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. — СПб.: Питер, 2003. С. 259—270.

5. Калиновский К.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого / К.Б. Калиновский // Смирнов А.В. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. — 2-е изд., доп. и перераб. — СПб.: Питер, 2004. С. 258—268.

6. Калиновский К.Б. § 2. Задержание подозреваемого и обвиняемого / К.Б. Калиновский // Смирнов А.В. Уголовный процесс: учебник для вузов / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. А.В. Смирнова. — СПб.: Питер, 2004. С. 234—245.

7. Коротков А.П. Глава 12. Задержание подозреваемого / А.П. Коротков // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. — М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 177—185.

8. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. — М.: Спарк, 2002. — 991с.

9. Рыжаков А.П. Заключение под стражу, залог и домашний арест / А.П. Рыжаков. — М.: Дело и Сервис, 2011. —256 с.

10. Рыжаков А.П. Подозреваемый: понятие, права и обязанности / А.П. Рыжаков. — М.: Дело и Сервис, 2010. —176с.

11. Рыжаков А.П. Подробный комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» // СПС КонсультантПлюс. 2010.

12. Петрухин И.Л. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. — М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 153—159.

13. Щерба С.П. Глава Х. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве / С.П. Щерба // Уголовный процесс: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В.П. Божьева. — 3-е изд., испр. и доп. — М.: Спарк, 2002. С. 217—253.